권리분석이 먼저다 -경매에 있어서 매매의 타이밍도 중요하고 절세도 중요하지만- (2018.12)

경매 전체에서 권리분석이 가지는 중요성은 극히 미미하다 ?

1) 경매 절차에서 필수적으로 알아두어야 할 단어인 ‘권리분석’이란 경매절차에서 낙찰자 즉 매수인이 책임져야할 권리 또는 경매목적물의 법리적 문제점을 파악하는 것을 뜻한다. 시중에서는 ‘좁은 의미의 권리분석’, ‘넓은 의미의 권리분석’이라 하여 좁은 의미의 권리분석은 앞에서 언급한 바와 같이 책임져야하는 권리가 무엇인지, 즉 인수되는 권리가 무엇인지를 파악하는 것이고, 넓은 의미의 권리분석이란 좁은 의미의 권리분석을 포함하여 부동산의 매도 가치, 그 외 경매 목적물의 물리적인 상태까지 포함한 것이라 설명한다. 그러나 권리분석의 본래적 의미는 낙찰자에게 인수되는 권리가 무엇인지 여부와 무엇보다도 인수되는 권리가 적법하게 성립하는지 여부, 그 외 법정지상권의 성립여부 등 경매목적물에 관한 법적 하자를 파악하는 것으로서 그 외 절세나 매매 가치 등은 원칙적으로 제외되어야 한다고 본다.

2) 경매를 알지 못하는 대부분의 일반인들은 소멸주의를 채택하고 있는 우리 경매 법제 하에서 경매로 낙찰 받은 물건은 아무런 법적 부담이 없는 깨끗한 물건이어야 하는 것이 아닌지 의문을 가질 수 있다. 그러나 우리나라 법제는 소멸주의를 채택하고 있으나 예외적으로 인수주의 역시 채택하고 있고 그 대표적인 경우가 바로 유치권이다.

민사집행법 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)
② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.
③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권및등기된임차권은저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에대항할수없는경우에는매각으로소멸된다.
④ 제3항의경우외의지상권ㆍ지역권ㆍ전세권및등기된임차권은매수인이인수한다.다만,그중전세권의경우에는전세권자가제88조에따라배당요구를하면매각으로소멸된다.
⑤ 매수인은유치권자(留置權者)에게그유치권(留置權)으로담보하는채권을변제할책임이있다.

즉, 위 민사집행법 제91조 제2항에서 보는 바와 같이 일단 경매 목적물에 설정되어 있던 근저당권은 경매로 소멸되고, 제3항에서 보는 바와 같이 저당권, 압류채권, 가압류 채권(이른바 말소기준권리라고 부른다)보다 후순위(즉 등기부상 성립일자가 밀린 권리)권리인 경우 말소기준권리를 기준으로 모두 말소되며, 선순위(등기부상 성립일자가 먼저 생긴 권리) 즉 대항할 수 있는 권리의 경우에는 비로소 낙찰자가 그 부담을 인수하게 된다. 이와 같은 이유로 말소기준권리가 무엇인지는 가장 중요한 부분인바, 시중 위키백과마저 근저당권만을 말소기준권리를 보아 그 이전에 설정된 가압류는 낙찰자에 인수된다고 설명하는 등 부정확한 정보를 제공하고 있다. 결국 (근)저당권뿐 아니라 압류 및 가압류 등기 역시 말소기준권리에 해당하고 근저당권자에 의하여 경매 절차가 진행되었다고 하더라도 근저당권자보다 우선하는 가압류 또는 압류가 있을 때에는 그와 같은 가압류를 말소기준권리로 하여 인수 또는 소멸여부를 파악해야 하는 것이다.

그리고 무엇보다도 말소기준권리와 전혀 상관없는 ‘유치권’은 동조 제5항에 의하여 말소기준권리와 상관없이 성립한다는 것이다.

3) 더 나아가 일정한 경우 토지 또는 건물 낙찰자의 법률상 지위에 커다란 영향을 미치는 (관습법상) 법정지상권과 대지권 성립 역시 중요한 권리분석 중 하나에 해당한다.

즉 토지만을, 또는 건물만을 낙찰 받는 자에게는 법정지상권의 성립여부가 경매목적물의 가치를 결정짓는 가장 중요한 사항에 해당할 수 있는 것인바, 이 또한 민법 등에 별도로 규정되어 있으며 판례상 다툼 없이 인정되고 있다.

민법 제366조(법정지상권)
저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

뒤에서 충분히 설명하겠지만 법정지상권의 대표적인 조문은 민법 제366조로서 본 조항에서 요구하는 대로 저당권 설정 당시 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였다가 저당물의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유권자가 달라진 경우 건물을 위하여 토지에 법정지상권이 성립되는 것이다. 이 때의 권리분석이라 함은 법률에서 규정하는 요건을 중심으로 법정지상권이 성립되는지를 살피는 것이다.

4) 시중에는 이와 같은 권리분석을 폄하하면서 권리분석 보다는 부동산의 매매가치가 어느 정도인지, 절세를 어떻게 할 것인지 여부가 더 중요하다고 주장하나, 권리분석이야 말로 잘못 판단할 경우 낙찰자에게 회복할 수 없는 손해를 발생케 하므로 무엇보다 중요한 부분이라 할 것이다.

즉, 매매 가치는 잘못 파악하더라도 실제 매매 가치에 비하여 좀 더 저렴한 가격으로 매도하면 되는 것이고 절세 역시 세율을 잘못 계산한 것에 불과하기 때문에 어느 정도의 손해만을 감수하면 된다. 그러나 권리분석이 잘못되었을 경우에는 유치권이나 선순위 임차권과 관련된 일체의 금원을 지급해야할 수도 있으며 토지 소유자는 법정지상권의 성립으로 말미암아 자신의 토지조차도 제대로 활용할 수 없게 되며 더 나아가 선순위 가처분 등으로 인하여 매매 대금을 모두 납입하고서도 소유권을 상실할 위험이 있게 되는 것이다.

결국 권리분석은 경매를 하는 사람이라면 당연한 전제로 알고 있어야 하는 것임에도 불구하고 시중의 대부분의 경매 책들은 이와 같이 중요한 권리분석을 외면한 채 유치권을 깼네, 수익을 올렸네 등의 문구로 일반인들을 현혹하고 있는바, 필자는 최소한 권리분석의 기본이 되는 책은 만들어야 하겠다는 책임감으로 부득이 이와 같이 출간하기에 이르렀다.

유치권을 깼다? 선순위 임차권을 깼다?

경매에서 주장되는 모든 권리는 법적인 개념으로서 이와 같은 개념은 법률요건과 효과를 이해하지 못하는 한 경매 책 백 권을 읽어도 아무런 의미가 없다.

지지옥션에서 강의를 하다보면 경매 관련 서적을 수십 권 읽었음에도 경매 물건을 낙찰 받지 못하는 경우가 많고, 권리분석의 내용 자체를 이해하지 못한 채 물건을 낙찰 받아 큰 낭패를 겪는 경우를 수차례 보았다. 이는 경매 낙찰자 또는 독자의 문제라기보다는 경매 관련 서적에서 이와 같은 내용을 정확히 설명하지 않은 채 어떻게 해서든 책을 팔 의도로 하나같이 “유치권이 깨져서 돈을 벌었네”, “선순위 임차권이 허위임을 밝혀서 수익을 올렸네”라는 식으로 두루뭉술하게 설명하여 이를 잘못한 이해한 독자들이 자신들의 경매가 그와 유사한 상황이라고 판단(아니 정확히는 그렇게 믿고 싶었던 것이다), 낙찰을 받았다가 낭패를 보게 되는 것이다.

더욱이 최근에는 허위 유치권자, 즉 공사를 하지 않았음에도 유치권을 주장하는 자, 또는 허위 임차권자라는 개념이 거의 없어지는 마당(최근에는 대부분 실제 공사를 하고 보증금을 지급하고 있다)에 이와 같이 허위 물건들만을 찾는다면 그 만큼 수익을 창출할 수 있는 기회를 놓치게 되는 것이다.

유치권이나 법정지상권, 그 외 선순위 임차권이라는 개념은 모두 법률적 개념이므로 당사자가 이를 주장한다고 모두 인정되는 것이 아니라 법률의 규정에 따른 “요건이 반드시 충족”되어야 하고, 심지어는 그와 같은 요건을 충족하더라도 다른 법리(법률요건)에 의하여 유치권을 “법적”으로 인정받지 못하게 될 수도 있는 것이다.

비근한 예로 유치권이라는 권리는 민법 제320조가 규정하고 있는 권리로서, 본 권리가 인정되기 위해서는 아래 조문에서 보는 바와 같이 “타인의 물건 또는 유가증권”을, “점유”하고, 그 물건에 “관하여” 생긴 “채권”을 보유하고 있어야 비로소 유치권이 성립될 수 있는 것이다.

민법 제320조(유치권의 내용)
① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.

즉 위 법률요건 중 하나라도 결여된 경우에는 유치권이 인정되지 않게 되며 이는 흔히 말하는 “유치권이 깨지는” 상황을 가리킨다. 더 나아가 위 요건을 모두 충족하였더라도 그 외 유치권이 인정되지 않는 사유(단 몇 개에 불과하다)가 존재한다면 유치권을 인정받지 못하게 된다. 이는 시중에 잘 알려져 있는 “경매 개시 이후 점유를 함으로써 유치권 성립의 요건을 갖추더라도 유치권을 인정받지 못하는 경우”가 대표적이다.

그 외 법정지상권, 선순위 임차권 역시 법률에서 규정하는 요건이 충족되어야만 비로소 성립되는 것이고 그 외의 경우는 실제 공사를 하였는지 여부, 보증금을 지급하였는지 여부와 상관없이 권리를 인정받지 못하게 되는 것이다.

결국 독자로서는 경매책을 읽을 때 이러한 요건을 숙지하고 유치권 성립요건 중 어느 부분이 결여되었는지를 확인하여 이해하는 것이 가장 중요한데, 대부분의 경매 책은 이와 상관없는 무용담만을 늘어놓고 독자 역시 소위 “공부”하기 싫은 나머지 그러한 무용담만을 읽게 되어 결국 경매 책 100권을 읽더라도 무용지물인 상황을 초래하게 된다.

지은이 : 권형필 
법무법인(유) 로고스
저자는 제48회 사법시험을 합격하고
사법연수원을 38기로 수료하였으며
현재 대형로펌 중 하나인 법무법인(유) 로고스
건설·부동산 팀에 소속되어 있다.

대외적으로 (전) 사단법인 주택관리협회 고문변호사,
(현) 주식회사 지지옥션 자문변호사,
서울시 집합건물 관리 지원단 변호사 등을 역임하고 있고
그 외 서울, 경기, 대전, 대구 등 전국 공공기관에서
입주자대표회의 교육 및 관리단 교육을 도맡아 하였다.

저자는 수년전부터 집합건물 분쟁에 관심을 두고
다양한 입주자대표회의 및 관리단분쟁 사건을 맡아 처리하였고
지난 2014년에는 변호사 최초로 입주자대표회의 하급심 판례를 정리한
본 책의 초판인 “입주자대표회의분쟁사례”를 출간하였으며
최근에는 아파트분쟁 사건 전문 변호사로
SBS 생방송 이슈인사이드 패널로도 출연하였다.

그 밖에도 법률신문, 로앤비, 리걸인사이트, 각 아파트 신문 등
다양한 매체에 집합건물과 관련된 하급심 판례 평석을 기고하고 있고
이와 같은 왕성한 활동 덕분에
뉴스메이커 선정 “2016 한국을 이끄는 혁신리더 50인” 중 법조인 부분 선정
2016년 스포츠 서울 혁신한국인 & POWER KOREA 법조인 부문 대상을 수상하였다.