역사의 법정에 선 법 - 전봉준 유죄 판결부터 형벌 불평등 문제까지 -

“무엇이 그들을 유죄로 만들었는가?”
근현대사를 지배한 악법과 판결들을 역사의 법정에 세우다

우리에게 법이란 무엇일까? 인간은 법에서 벗어나 살아갈 수 없다. 법은 국가나 민족의 분쟁을 해결하고, 생명권ㆍ평등권 등 인간의 기본권을 보장하는 최후의 보루이다. 더불어 살아가는 사회 시스템 안에서 법은 필수불가결한 존재인 것이다. 하지만 역사를 되짚어보면 법의 민낯이 여과 없이 드러난다. 공정하고 정의로워야 할 법이 인간의 삶과 사회를 억압하는 수단으로 악용된 것이다. 《역사의 법정에 선 법》은 이러한 왜곡된 법의 역사를 법률사적ㆍ법철학적 관점에서 추적한 책이다.
저자 김희수는 검사 출신의 변호사이다. 그는 오랜 시간 국가폭력 피해자들의 억울한 사정을 밝혀 무죄와 배상을 이끌어내는 등 법 앞에서 소외된 이들을 지원해왔다. 그런 그에게 법은 늘 고민과 의문의 대상이었다. 힘이 곧 법이 되고 법이 곧 힘인 세상, 정의를 잃은 법의 실상을 수없이 목도해왔기 때문이다. 이 책은 이러한 법을 향한 일종의 고발장이다. 국가와 국민을 지켜야 할 법이 어떻게 남용되었는지, 어떤 논리가 정의를 억압하는 수단으로 변질되었는지, 힘 있는 자들의 주장은 무엇이었는지 등 대한민국 근현대사를 법의 잣대로 되짚는 최초의 작업이다.
이 책은 격동해온 한국 근현대사를 개괄하면서 가식적 법치에 대한 통렬한 비판과 함께 법의 이름으로 선언하는 진실의 실체를 역사적 성찰을 통해 제공한다. 최초의 근대 법원이 내린 최초의 판결인 전봉준 유죄선고부터 일제강점기 을사늑약과 국제법ㆍ식민지법의 정체, 임시정부와 독립운동의 적법성 문제, 권력자들에 의해 자행된 헌법 파괴, 고문ㆍ가혹 행위로 조작된 사건의 법 논리, 유전무죄 무전유죄의 형벌 불평등 문제까지 대한민국을 뒤흔든 주요 사건과 판결들을 법과 정의의 관점에서 낱낱이 파헤치고 있다.

근대의 출발점인 동학농민혁명부터 현재의 코로나19에 이르기까지
근현대사 주요 사건과 판결로 살펴보는 법과 정의

대한민국 법과 정의는 언제나 힘 있는 자들의 논리에 따라 움직였다. 저자는 법과 정의를 남용한 주체를 해방 전과 후 시기별로 나누어 설명한다.
1부에서는 1895년 동학농민혁명에서부터 해방 직후 반민족행위특별조사위원회(반민특위)가 해체된 1949년까지의 기간을 다룬다. 당시는 대외적 영토 확장과 자국의 경제적 이익을 목적으로 한 제국주의가 온 지구촌을 휩쓸 때였다. 그 중심에 있던 일본은 자유와 평등, 억압으로부터의 해방이라는 근대법을 철저히 무시한 채 소위 문명론을 바탕으로 식민지 지배를 합법화했다. 여기서는 그러한 논리가 왜 법의 관점에서 명백한 범죄행위인지, 더 나아가 해방 이후 친일ㆍ반민족 행위자들을 처벌하지 못한 미완의 식민지 청산 역사까지 다각도로 살펴본다.
2부에서는 1950년대 권력을 장악한 군부에 의한 헌법 개정부터 현재까지 자행되고 있는 형벌 불평등 문제를 이야기한다. 힘과 권력을 동원하여 헌법을 파괴하고, 악법들을 양산해 인권을 유린하며, 가진 자에게 유리한 법 이론에 대해 분석한다. 그리고 에필로그를 통해 제4차 산업혁명과 인공지능의 등장으로 미래의 법은 어떤 모습으로 변화할지에 대해 논의를 확대해나간다.
이러한 모든 논의 끝에 마침내 저자가 주목한 사실이 있다. 바로 헌법이 눈물을 흘릴 때 ‘헌법의 신음’에 귀 기울이고, ‘헌법의 꿈’을 지켜낸 것은 언제나 국민이었다는 점이다. 동학농민혁명을 통해 부패하고 무능한 정부에 대항했고, 독립운동을 통해 외세의 침탈에 항거했으며, 민주주의가 무너지는 순간 항쟁과 집회를 통해 이를 지켜냈다. 권력자와 법이 타락할수록 국민의 정신은 더욱 또렷이 불타올랐던 것이다. 법이 정의롭고 평등하다는 것을 잊어가고 있는 지금, 우리가 법을 명확히 마주해야 하는 이유이다.

￭ 유관순, 윤봉길, 신채호 등 독립운동가는 왜 아직도 유죄인가?
: 제국주의 국가들이 문명법으로 포장한 반문명 법리

일제에 맞서 조국을 위해 목숨을 바친 독립운동가들이 무죄라는 사실에 이의를 제기할 사람은 아무도 없다. 하지만 법의 눈으로 보면 치열한 쟁점이 도사리고 있다. 일본은 과거 맺은 조약이 합법이라며 식민지 지배의 불법성을 부인하고 있다. 이들 논리대로라면 독립운동 행위는 당연히 범죄이고 유죄가 된다. 19~20세기 일본을 포함한 식민 제국주의가 식민지 지배를 합법이라고 판단한 국제법 사상과 법 이론의 뿌리에는 ‘문명론’이 있다. 근대 문명에 뒤떨어진 암흑의 땅을 밝은 세계로 인도한다는 ‘문명화의 사명’ 이념을 내세우며 식민지 지배를 정당화한 것이다. 근대 국제법학자들에 따르면 자유와 인도적 보호 등의 내용을 포괄하는 국제법이 적용되는 국가는 문명국으로 한정되기 때문에, 비문명국은 국제법상 권리를 주장할 수도 없다.
그렇다면 당시 제국주의 국가가 이야기하는 국제법은 실제 ‘법으로서’ 존재했을까? 실정법이란 특정 국가나 사회에서 제정하거나 만들어 실질적 효력을 갖는 법을 일컫는데, 공식적이고 권위적인 세계 기구에서 식민 지배에 대해 그 무엇도 결정한 사실이 없다. ‘문명국’이라는 기준 또한 실체가 없기는 마찬가지. 결국 문명이라는 이름 붙인 법의 실제 모습은 ‘식민지 야만족에 대한 학살법’일 뿐이다. 문명을 인간 진보의 결과물이라고 본다면, 근대 국제법의 문명론은 인간 퇴보의 결과물이었다.

￭ 헌법은 30여 년간 어떻게 9차례에 걸쳐 개정되었는가?
: 권력자들에 의해 자행된 헌법 파괴와 대량생산된 악법들

우리나라 헌법은 1952년 1차 개헌을 시작으로 1987년까지 총 9번의 개정이 이루어졌다. 문제는 대부분 권력자에 의한, 권력자를 위한 권력 구조 개편이었다는 점이다. 1차는 국회에서 선출하던 대통령을 국민의 직접선거로 바꾸고, 2차는 이승만 대통령의 3선 연임을 위한 것이었다. 4・19의거로 이승만 대통령이 하야한 뒤 이루어진 3차로 의원내각제를 채택했으나, 곧 5・16 군사 쿠데타를 일으킨 박정희 등에 의해 5차 대통령 중심제로 다시 환원했다. 6차는 박정희 대통령의 3선 연임, 7차는 대통령의 영구 집권을 위한 것이었다. 8차는 12・12 군사 반란과 5・17 내란을 통해 권력을 장악한 군부가 대통령선거인단의 간접선거로 대통령을 뽑기 위함이었으며, 6월 민주항쟁을 통해 비로소 9차 대통령 직선제로 복귀했다.
그들은 더 나아가 국회를 무력으로 해산한 뒤 마음대로 법을 만들 수 있는 입법 기구를 세웠다. ‘국가재건최고회의’, ‘비상국무회의’, ‘국가보위입법회의’ 등이 그것이다. 이런 가짜 국회는 잠재적 경쟁자의 활동을 제한하는 ‘정치활동정화법’, 언론을 장악하기 위한 ‘언론기본법’ 등 총 1,500여 개에 달하는 법률을 대량생산했다. 일종의 하청 공장처럼 독재자가 필요로 하는 헌법 개정안과 법률을 의결했다. 자신들의 욕망을 채우기 위해 권력을 장악하고 헌법을 무참히 파괴한 것이다.

￭ 왜 법대로 하는데 판결은 공정하지 않은가?
: 돈과 지위에 따른 형벌 불평등 문제와 장발장은행

15만 원을 훔친 사람에게는 실형이, 1500억 원을 횡령한 사람에게는 집행유예가 버젓이 선고되는 현상을 어떻게 봐야 할까? 동일한 과오를 범한 처벌에서 소득 격차가 엄청난 두 사람에게 같은 벌금이 부과된다면 과연 공정하다고 할 수 있을까? 이는 모두 실질적인 형벌 불평등, 즉 ‘유전무죄 무전유죄’의 법이 ‘가난’을 처벌하는 대한민국의 현주소이다.
폐지인 줄 알고 주운 종이 상자에 든 감자 다섯 알 때문에 벌금 50만 원을 선고받은 독거노인, 혼자 두 아이를 키우다 우윳값 73만 원을 연체하여 벌금 100만 원을 선고받은 미혼모 등 현재 우리나라는 벌금을 납부하지 못해 감옥에 가야 하는 사람이 한 해에 4만 명이 훌쩍 넘는다. 가난이라는 쇠사슬에 묶여 벌금을 낼 수 없는 현대판 장발장들이다. 이를 해결하기 위해 2015년에 출범한 것이 바로 장발장은행이다. 생활고 등 어려운 형편으로 벌금을 내지 못해 교도소에 갇히는 빈곤ㆍ취약계층에게 돈을 빌려주고 일정 거치 기간이 지난 뒤 이자 없이 원금만 나눠 갚도록 하고 있다.
하지만 이런 일부의 노력만으로는 한계가 있다. 근본적으로 형벌 불평등을 해소해나가기 위해서는 근본적인 제도의 개혁이 필요하다. 형법 및 형사소송법에 일수벌금제(차등벌금제) 도입, 벌금형에 대한 집행유예 도입, 벌금 분납・연납 명문화, 벌금 미납자의 사회봉사 집행에 관한 특례법 제정 등이다. 이제 형벌에도 민주화가 필요하다.

법의 이름으로 선언하는 진실의 실체를 마주하며
대한민국 사회에 법과 정의의 조건을 묻는다

법은 늘 심판하는 입장이었다. 죄 없는 사람을 심판하고, 양심과 정의를 단죄하기도 했다. 그러나 법이 심판대에 선 적은 없었다. 법이 인권을 보장하고 공동체의 안녕과 질서를 지키기 위해 거듭나려면, 법도 심판의 대상이 되어야 한다. 그런 의미에서 《역사의 법정에 선 법》은 마치 법은 잘못이 없는 것처럼 여겼던 한국 근현대사의 오류를 되짚으며 역사의 법정을 현실의 법정으로 이끌어내고 있다.
더 나아가 돈과 권력으로 점점 무기력해지는 법치주의 앞에서 우리의 역할은 무엇인지, 모든 사안을 옳은 것과 옳지 않은 것으로 이분해 판단할 수밖에 없는 법의 숙명 앞에서 다른 대안은 없는지, 진정한 의미의 법과 정의의 조건은 무엇인지 끊임없이 질문을 던지며 개인의 성찰을 자극한다. 그리고 깨닫게 한다. 결국 정의는 채워지기를 기다리는 빈 그릇과 같고, 민주공화국 항아리에 정의를 채우는 것은 바로 우리라는 것을, 그리고 우리가 언제든지 이를 가득 채울 수도 비울 수도 있음을 말이다. 법조인의 바른 삶과 시선이 녹아 있는 이 책이 역사와 민주법치를 바로잡는 소중한 촉매가 되기를 바란다. 

김희수
민주주의와 인권이 오롯이 존중받는 진정한 법치사회를 위해 오랜 시간 헌신해온 법률가. 법의 이름으로 선언하는 진실의 실체를 마주하며, 법과 정의의 조건이 무엇인지를 끊임없이 고민하고 성찰해왔다. 전북대학교 법학과를 졸업하고 1987년 제29회 사법시험에 합격했다. 1990년 수원지검 검사로 임용되면서 법조계에 입문했고, 1995년부터 변호사로 활동하고 있다. 형사소송과 형사재판 전문 변호사로서 끝없는 질문과 의심, 열정으로 수많은 재판에서 무죄와 승소를 이끌어내기도 했다. 대통령 소속 의문사진상규명위원회 상임위원, 국방부 병영문화개선위원회 위원, 경찰 혁신위원회 위원, 동북아역사재단 감사, 인권연대 운영위원 등을 역임했다. 전북대학교 법학과 부교수를 거쳐, 현재 경기도청 감사관으로 일하고 있다. 지은 책으로 《법도 때로는 눈물을 흘린다》, 《병사들을 위한 군 인권법》, 《검찰공화국, 대한민국》(공저) 등이 있다.

 

프롤로그 _ 시작과 끝

 제1부 역사의 법정에서

1장 동학농민혁명과 근대 법원

1. 최초의 근대 법원이 내린 최초 판결
 동학농민혁명 심판 기록
 소크라테스ㆍ예수에 대한 재판과 전봉준
2. 법과 혁명
 동학농민군의 봉기는 왜 혁명인가
 법이 말하는 혁명과 사회변혁 운동

2장 갑오개혁이 쏘아 올린 자유ㆍ평등의 법

1. 법에서 불평등은 자연스러웠다
 당연시되었던 노비와 노예법
2. 자유ㆍ평등은 하늘에서 내려준 권리가 아니다
 자유ㆍ평등의 법 쟁취를 위한 노비ㆍ노예 해방운동
 우리가 합리적 차별이라고 말하는 법
3. 가장 낡았지만 항상 새로운 자유ㆍ평등의 법
 자유ㆍ평등의 시선과 현실
 근로시간과 평등
 최저임금과 평등
 평등이 가능해지는 법

3장 을사늑약과 국제법ㆍ식민지법의 정체

1. 을사늑약과 국제법상 문명론
 한일관계 근대 조약의 유ㆍ무효 여부
 문명법으로 호도한 반문명 법리
2. 일제 식민 지배법의 정체
 식민 지배법의 핵심 원리는 천황 충성이다
 식민 지배 탄압 도구로 악용한 주요 법령
 근대 법치주의는 존재하지 않는다

4장 3ㆍ1운동과 민족의 조국을 가질 권리

1. 아직은 ‘민족’의 법을 버릴 때가 아니다
 민족의 법, 국민의 법
 천의 얼굴을 지닌 민족주의
2. 식민 제국주의 법질서를 뚫고 나온 3ㆍ1운동
3ㆍ1운동에 대한 헌법의 시선
3ㆍ1운동과 조국을 가질 권리
3ㆍ1운동과 민족자결주의
 식민 제국주의 법질서를 뚫다
3. 조국을 가질 권리가 민주공화국 헌법으로 일어서다

5장 임시정부와 독립 투쟁은 적법한가

1. 임시정부는 일개 독립단체에 불과한가
 임시정부 적법성을 부정하는 자와 헌법의 눈
 임시정부 부적법 주장과 건국절 논란
2. 김원봉, 김구는 테러리스트인가
 테러 주장의 법적 근거는 없다
3. 독립 투쟁과 정의로운 전쟁을 할 권리
4. 독립ㆍ민주화 투쟁과 자연법

6장 아직도 범죄로 남아 있는 독립 투쟁

1. 식민지 법정에 선 독립 투쟁
 피고인 신채호
 피고인 윤봉길
 피고인 유관순
2. 식민지 법을 해체하지 못한 역사의 법정
 조선귀족령과 친일 매국노
 거꾸로 해체당한 반민족행위처벌법
 나치 및 비시 정권 청산
3. 현재도 독립 투쟁가는 법적으로 유죄이다
 식민 제국주의 법 청산의 길

 제2부 법이 공정하다는 착각

1장 헌법의 눈물
1. 권력자의 눈에 비친 헌법
 국가의 얼굴 헌법
 권력자에 의한, 권력자를 위한 헌법 개정은 위헌
 권력에 짓밟힌 헌법
2. 헌법 파괴 수단으로 악용된 헌법 보장 수단
 독재자가 애용한 절대반지, 계엄과 긴급조치
 계엄과 긴급조치는 무효였다
 민주주의를 파산시킨 법
3. 국민은 헌법 파괴를 승인했는가
 국민투표 찬성 결과는 모든 불법을 정당화할 수 없다
 악몽에서 벗어나 미래의 헌법 개정으로
4. 헌법 수호를 위한 시민의 저항권 행사
 여명의 시대를 만들어온 저항권 행사
 법으로 본 저항권

2장 왜 법을 믿지 않는가

1. 사람의 지배와 법의 지배

2. 대한민국을 유린한 악법
 악법은 법이 아니다
 가짜 국회에서 대량생산한 악법
3. 인권의 최후 보루, 검찰ㆍ법원에서 왜곡된 법 논리
 고문ㆍ가혹 행위로 조작된 사건의 법 논리
 법정에 선 사법농단
4. 사면권 남용

3장 형벌 불평등과 장발장은행
1. 유전무죄, 무전유죄
2. 형벌 불평등과 현대판 장발장
3. 은행 아닌 장발장은행
4. 형벌 평등을 위한 대체형벌제, 일수벌금제

4장 법이 말하는 진실과 정의
1. 법이 말하는 진실
2. 잊혀가는 사건의 진실과 정의를 옹호하며
 삼성 X파일 사건
 국회의원 면책특권
 비밀 침해 행위인가
 정당행위가 아닌가
3. 법은 무엇을 위하여 종을 울려야 하는가
 초원복국집 사건
 국정원 여직원 댓글 사건과 국정농단

 에필로그 _ 법의 미래